W klasycznej dyrektywie unijnej podwykonawstwo uważa się za jedno z narzędzi służących do realizacji celu, jakim jest zwiększenie efektywności wydatków publicznych, poprzez ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych. W polskiej ustawie Pzp również przewiduje się zasadę szerokiego dopuszczenia podwykonawców do realizacji zamówienia, zapewniając im jednocześnie mechanizmy chroniące ich w relacjach z głównym wykonawcą.
Ograniczenia w udziale podwykonawców
Przyjmuje się, iż ograniczenie podwykonawstwa w realizacji zamówienia publicznego musi być traktowane wyjątkowo i wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może bowiem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom (w doktrynie i orzecznictwie KIO sporne jest czy całość zamówienia może być przekazana do realizacji podwykonawcy - patrz ramka). W Prawie zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) wyraźnie mowa jest o części (częściach) zamówienia. Zamawiający nie ma uprawnień do ingerowania w treść stosunku wykonawca-podwykonawca w inny sposób niż wynika to z przepisów Prawa zamówień publicznych. Obowiązek wskazania przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Przepisy dopuszczają bowiem zmianę podwykonawcy na etapie realizacji umowy.
W Prawie zamówień publicznych występują następujące ograniczenia podwykonawstwa:
- obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę (art. 121 Pzp) lub przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 60 Pzp),
- wymóg zatrudniania (przez podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji (części) zamówienia (art. 95 ust. 1 Pzp),
- niedopuszczalność powierzenia podwykonawcy części, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia w zamówieniach typu in house (art. 214 ust. 9 Pzp).
Obecnie ustawa Prawo zamówień publicznych kwestie podwykonawstwa reguluje w Dziale VII "Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie", rozdział 5 "Podwykonawstwo".
"(...) wykładnia literalna art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuacje, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację Prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami "prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia". Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 150/24 |
Umowa o podwykonawstwo i jej regulacje
Umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Prawa zamówień publicznych jest umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że wszelkie umowy z podwykonawcami, pomocnikami wykonawcy lub podwykonawcy niespełniające wymagań opisanych w przywołanym przepisie nie są objęte mechanizmami ochronnymi, które gwarantuje Pzp. Nie są nim objęte umowy podwykonawcze zawarte ustnie, a także w postaci pisemnej (na papierze) lub elektronicznej, ale niezachowujące formy pisemnej (własnoręczny podpis stron umowy) lub formy elektronicznej (opatrzenie umowy kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi stron umowy).
Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera klauzulę ochronną skierowaną do podwykonawców i dalszych podwykonawców, nieznaną w poprzednio obowiązującej ustawie z 2004 r. Zgodnie z nią umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepis ten to mechanizm poprawiający pozycję prawną podwykonawców i dalszych podwykonawców, co do zasady, należących do małych i średnich przedsiębiorstw, w relacjach z wykonawcą. Podmiot silniejszy ekonomicznie (wykonawca względem podwykonawcy, podwykonawca względem dalszego podwykonawcy) nie może kształtować postanowień umowy o podwykonawstwo w sposób mniej korzystny niż postanowienia ukształtowane w umowie zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przy czym zakaz ten dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, tj. kar umownych i warunków wynagrodzenia. Główna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą powinna stanowić dla umowy o podwykonawstwo swoisty wzorzec umowny.
Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane
Szczególne mechanizmy ochronne dotyczą zamówień na roboty budowlane, w których przedmiotem umowy o podwykonawstwo także są roboty budowlane. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest zobowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy. Podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest zobowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Podmiotem zobowiązanym do przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane jest wykonawca (w okolicznościach, gdy planuje zawrzeć umowę z podwykonawcą), podwykonawca (w okolicznościach, gdy planuje zawrzeć umowę z dalszym podwykonawcą) lub dalszy podwykonawca (w okolicznościach, gdy planuje zawrzeć umowę z jeszcze dalszym podwykonawcą). Nie przewiduje się obowiązku przekazywania zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo w odniesieniu do dostaw lub usług.
Zgłaszanie zastrzeżeń do projektu umowy
W przypadku gdy zamawiający ma zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, ma prawo je zgłosić w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niedochowanie formy pisemnej przy zgłaszaniu zastrzeżeń oznacza, że czynność ta jest nieważna i nie rodzi skutków prawnych. Do zachowania prawidłowej formy czynności prawnej (wniesienia zastrzeżeń) wystarczające jest złożenie ich także w postaci elektronicznej i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w zakresie wskazania tego terminu. Termin ten powinien być odpowiedni, tzn. z jednej strony ma pozwolić zamawiającemu na rzetelną ocenę projektu umowy, z drugiej zaś nie wpłynąć dezorganizująco na wykonywanie zamówienia.
Zamawiający zgłasza zastrzeżenia, gdy projekt umowy:
- nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
- przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
- zawiera postanowienia niezgodne z art. 463 Pzp (zakazane postanowienia w umowie o podwykonawstwo).
Niezgłoszenie zastrzeżeń uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. Przepis wprowadza zatem daleko idące konsekwencje dla zamawiającego w postaci automatycznej akceptacji umowy.
Termin zapłaty
Art. 464 ust. 2 Pzp przewiduje kolejną regulację ochronną, na mocy której termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Termin ten ma zastosowanie do umów o podwykonawstwo niezależnie od ich rodzaju, tj. dotyczących robót budowlanych, dostaw lub usług. Regulacja ta wprowadzona została do ustawy, aby przeciwdziałać dostrzeżonym w praktyce realizacji zamówień na roboty budowlane przypadkom nieuregulowania lub nieterminowego uregulowania należności za świadczenia wykonane przy realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane przez podmioty biorące udział w tej realizacji, a niebędące stronami umowy o zamówienie publiczne. Opóźnienia w zapłacie należności przez wykonawców podwykonawcom (lub uchylanie się od wypłaty należności) niekorzystnie wpływają nie tylko na sytuację podwykonawców, lecz również na sytuację strony publicznej.
Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia
W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynagrodzenie wypłacone w wyniku dokonania bezpośredniej zapłaty dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag, nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.
Powyższy mechanizm ochronny dotyczy wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie mają do nich zastosowania.
Obowiązek przedłożenia umowy o podwykonawstwo
Art. 464 ust. 5 Pzp zobowiązuje podmiot, który zawarł umowę o podwykonawstwo (wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę), do przedłożenia zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane w terminie 7 dni od jej zawarcia. Kopię umowy poświadcza podmiot, który przedkłada ją zamawiającemu (odpowiednio wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca).
Zamawiający, który otrzymał kopię umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, ma prawo do zgłoszenia sprzeciwu do umowy, w okolicznościach gdy:
- nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
- przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dla podwykonawcy dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
- zawiera postanowienia niezgodne z art. 463 Pzp.
Sprzeciw zgłasza się w terminie określonym przez zamawiającego w umowie o zamówienie, na podstawie art. 437 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgłoszenie sprzeciwu do umowy, gdy zajdzie co najmniej jedna z okoliczności, o jakich mowa powyżej, oznacza, że zamawiający jest zwolniony z wypłaty wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) realizującemu część zamówienia na warunkach tej umowy. Dopuszczalne jest także określenie przez zamawiającego kar umownych dla wykonawcy z tego tytułu w umowie o zamówienie publiczne. Niezgłoszenie sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2 Pzp, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.
Gazeta Podatkowa nr 94 (2282) z dnia 2025-11-24
Odpowiedzialność sprzedawcy i wykonawcy wobec klientów. Wszystko na ten temat w poradniku na GOFIN.pl