Czy niewymagalna zaległość podatkowa może wykluczyć firmę z przetargu?

Robert Nogacki

Wykonawcy posiadający niewymagalne zaległości podatkowe mogą zostać wykluczeni z postępowania przetargowego w przypadku wskazania przez zamawiającego takiego warunku w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający w dokumentacji konkursowej może zatem skutecznie ograniczyć udział w przetargu podmiotów, które zalegają z płatnością podatków, chociażby niestwierdzonych ostateczną decyzją administracyjną lub wyrokiem sądu.

KIO po stronie zamawiającego w sporze ze spółką

Przedmiotową problematyką po raz kolejny zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO”), która wyraziła swoje stanowisko w wyroku z dnia 22 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 899/18). Sprawa rozpoznawana była przez KIO w następstwie powstałego sporu pomiędzy zamawiającym będącym jednostką sektora publicznego prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego a potencjalnym wykonawcą – polską spółką akcyjną.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania firmy zdecydowała się podzielić stanowisko instytucji zamawiającej, która wykluczyła spółkę z udziału w postępowaniu na tej podstawie, iż wraz ze złożoną ofertą podmiot przedstawił zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego (UKS), z którego wynikała zaległość podatkowa w kwocie 300 893 zł. Zamawiający uznał, że okoliczność taka wypełnia znamiona przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej jako „p.z.p.”), wobec czego uprawniony był do wyłączenia przedsiębiorstwa z uczestniczenia w przetargu. Należy zaznaczyć, że oferta spółki akcyjnej była jedyną, która została przedłożona zamawiającemu do oceny w ramach prowadzonego postępowania. Tym samym instytucja zdecydowała się na mocy art. 93 ust.1 pkt 1 p.z.p. unieważnić całe postępowanie, o czym również zawiadomiła niedoszłego wykonawcę.

Zdaniem spółki akcyjnej postępowanie zamawiającego naruszało jego interesy, co było bezpośrednim argumentem do wniesienia odwołania. Zgodnie z twierdzeniem przedsiębiorstwa organ nie dokonał prawidłowego zbadania i oceny ofert, przez co firma została niesłusznie wykluczona z postępowania. Zasadniczym argumentem skargi przemawiającym za błędnym postępowaniem zamawiającego było w ocenie skarżącej niewłaściwe założenie, iż spółka naruszyła obowiązki wynikające z płatności podatków. Jako podstawę swojego działania zamawiający wskazał art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. oraz w zw. z art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., dalej jako „Ordynacja podatkowa”).

W ocenie spółki akcyjnej powoływanie się przez zamawiającego na niespełnienie obowiązków w zakresie płatności podatków na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. możliwe jest jedynie w przypadku, gdy decyzja ustalająca zobowiązanie miałaby charakter ostatecznej. Spółka podniosła, że w zaświadczeniu Naczelnika UKS wskazano, iż na dzień 8 stycznia 2018 r. jest to zaległość niewymagalna – decyzja nieostateczna, wobec czego czynności podjęte przez zamawiającego były niezgodne z obowiązującymi przepisami p.z.p. Nie podzielając stanowiska przedstawionego przez odwołującą się spółkę akcyjną, KIO w uzasadnieniu wyroku zwróciła uwagę na konieczność dokładnej analizy warunków udziału w postępowaniu i odróżnienie przez wykonawcę obligatoryjnej od fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania.

Od zamawiającego zależy określenie przesłanek fakultatywnych

Stan faktyczny niniejszej sprawy stanowi doskonałą okazję do przedstawienia okoliczności mogących wpłynąć na wykluczenie potencjalnego wykonawcy z ogłoszonego przez zamawiającego postępowania, które było prowadzone na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Regulacja przepisu art. 24 p.z.p. wskazuje na katalog przesłanek, które decydują o możliwości wykluczenia oferenta z przetargu – obligatoryjnych lub fakultatywnych. Należy wspomnieć, że w przypadku wystąpienia w stosunku do oferenta przesłanki obligatoryjnej zamawiający, działając w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12–23 p.z.p., będzie bezwzględnie zobowiązany wykluczyć podmiot z postępowania.

W organizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający oprócz przesłanek obligatoryjnych może podjąć decyzję o wskazaniu potencjalnym wykonawcom przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pkt p.z.p.), które staną się bezwzględnie obowiązujące dla wszystkich wykonawców, o ile zostaną określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 p.z.p.).

Z powyższego uprawnienia skorzystał zamawiający na gruncie rozpoznawanej sprawy, który zdecydował o wykluczeniu z postępowania wykonawców, którzy naruszaliby dyspozycję wynikającą z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Przedmiotowy warunek odnosi się do naruszenia przez wykonawców obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat tudzież składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Tym samym zamawiający, decydując się na wskazanie fakultatywnej przesłanki w SIWZ, został zobowiązany do jej egzekwowania i wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego ona wystąpi.

Do wykluczenia wystarczająca jest zaległość podatkowa niestwierdzona ostateczną decyzją administracyjną lub wyrokiem sądu

Rozpoznając przedmiotowy spór pomiędzy stronami, KIO w swoim wyroku rozstrzygnęła zagadnienie prawne podniesione przez wykluczonego wykonawcę, który odwoływał się do regulacji art. 239a Ordynacji podatkowej. W tym zakresie spółka akcyjna argumentowała, że zaległości podatkowej określonej w nieostatecznej decyzji zamawiający nie był uprawniony utożsamiać z naruszeniem przez wykonawcę obowiązku dotyczącego płatności tego podatku. Zdaniem skarżącej wykluczenie z postępowania byłoby możliwe tylko w przypadku, jeżeli decyzja w przedmiocie zobowiązania podatkowego byłaby ostateczna.

Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 maja 2018 r. wskazała na niezasadność zarzutu podniesionego przez spółkę, podkreślając, że wykluczenie z postępowania nastąpiło na podstawie przesłanki fakultatywnej statuowanej art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Innymi słowy zamawiający zdecydował się na określenie w SIWZ nieobligatoryjnego warunku, do którego zastosowania nie jest wymagany przymiot ostateczności decyzji administracyjnej określającej istnienie zaległości podatkowej. Błędnie w ocenie KIO spółka akcyjna powoływała się na regulacje, które w istocie dotyczą art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP – przesłanki o charakterze obligatoryjnym, która w niniejszej sprawie nie była podstawą wykluczenia z przetargu. Warto zwrócić uwagę, że przedmiotowym wyrokiem KIO utrzymało dotychczasową linię orzeczniczą, wyrażoną chociażby w wyrokach z dnia 21 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 900/18) oraz z dnia 26 marca 2018 r. (sygn. KIO 463/18).

Niniejsze orzeczenie KIO potwierdza dotychczasową praktykę zamawiających, zgodnie z którą niewymagalne zaległości podatkowe, chociażby niestwierdzone ostateczną decyzją administracyjną lub wyrokiem sądu, mogą stanowić podstawę do wykluczenia podmiotu z ogłoszonego przetargu. Obowiązujące przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych warunkują jednak określenie powyższego zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji, przez co zyskuje on charakter obligatoryjnego i wymagalnego wobec każdego z potencjalnych wykonawców (art. 24 ust. 6 p.z.p.). Niemniej praktyka ta wydaje się nieprawidłowa w świetle obecnie obowiązującej ustawy. SIWZ muszą być zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Prawdą jest, iż zamawiający może wprowadzić warunki fakultatywne wykluczenia z zamówienia publicznego na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy, ale przepis ten należy czytać do końca. Zgodnie z nim zamawiający może wykluczyć wykonawcę, „który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, (…)”. Z kolei ust. 1 pkt 15) stanowi, iż wyklucza się „wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne”. Tak więc zgodnie z ww. przepisami (ust. 1 pkt 15 a contrario) posiadanie nieprawomocnie stwierdzonej zaległości podatkowej nie może wykluczać wykonawcy z przetargu.