Pre-pack po polsku, czyli przegląd problematyki związanej z przygotowaną likwidacją cz. 1

05.07.2019 07:00 (aktualizacja: )

Przygotowana likwidacja (tzw. pre-pack) funkcjonuje w polskim porządku prawnym od dnia 1 stycznia 2016 r., tj. od przeszło trzech lat. Wprowadzona została wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, której art. 428 pkt. 39 zaimplementował do ówcześnie obowiązującego Prawa upadłościowego i naprawczego przepisy Działu VII – „Przygotowana likwidacja” (art. 56a-56h) i od tego czasu stopniowo zyskuje na popularności. Nie bez przyczyny - stosowanie przygotowanej likwidacji pozwala na maksymalizację wartości przedsiębiorstwa w kontekście interesów wierzycielskich, poprzez jego nabycie ze skutkiem sprzedaży egzekucyjnej. Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w Szczecinie, nawet sprzedaż przedsiębiorstwa w całości (czy też w części) w toku postępowania upadłościowego odbywa się bez przejęcia przez takiego nabywcę odpowiedzialności za długi upadłego. Wynika to z natury postępowania upadłościowego obejmującego likwidację masy upadłości, w którym sprzedaż przedsiębiorstwa następuje w celu zaspokojenia wierzycieli z uzyskanej ceny. Także w przypadku sprzedaży samych nieruchomości gasną wszelkie (z niewielkimi wyjątkami) prawa i obciążenia na niej, dotyczy to w szczególności hipoteki (zob. art. 1000 i art. 1003 KPC), a w to miejsce wierzyciel hipoteczny uzyskuje prawo do żądania zaspokojenia swej wierzytelności w ramach planu podziału funduszów masy upadłości wedle kolejności przysługującej wierzytelnościom hipotecznym. Nabycie prawa podmiotowego w drodze egzekucji sądowej bez żadnych obciążeń wynika z samego charakteru takiego nabycia.

GENEZA I ISTOTA REGULACJI

Przygotowana likwidacja inspirowana jest silnie common, choć zaznaczyć warto, że funkcjonuje ona również w kontynentalnych systemach prawnych państw takich jak Niemcy czy Francja.

W prawie brytyjskim, pojęcie pre-packaged sale (przygotowana sprzedaż), ukute zostało przez Association of Business Recovery Proffesionals, a jego definicję zamieszczono w dokumencie zatytułowanym „Statement of Insolvency Practice 16 (E & W)”, będącym zbiorem wskazówek dla doradców restrukturyzacyjnych, zawierającym dobre praktyki oraz proponowane metodyki, których wdrożenie prowadzić ma do harmonizacji postępowań podejmowanych w przypadku niewypłacalności. Zgodnie z nią, pre-packaged sale (pre-pack) rozumieć należy jako „porozumienie w przedmiocie sprzedaży całego przedsiębiorstwa, jego części bądź poszczególnych aktywów, negocjowane z nabywcą jeszcze przed wyznaczeniem syndyka/zarządcy, a potwierdzone przez niego w momencie jego ustanowienia lub krótko po tym fakcie”.

Polskie rozumienie instytucji pre-pack zbliżone jest w swej istocie do modelu brytyjskiego, ze względu na to, że proces związany z negocjowaniem warunków sprzedaży przedsiębiorstwa bądź jego części pomiędzy dłużnikiem a potencjalnym nabywcą – podobnie jak w prawie anglosaskim – inicjowany jest jeszcze przed formalnym wszczęciem postępowania upadłościowego, a efekty osiągniętego porozumienia, w postaci wniosku
o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa jego zorganizowanej części lub składników majątkowych stanowiących znaczną część przedsiębiorstwa, przedkładane są sądowi dopiero wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (art. 56a ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r.; tj. z dnia 22 lutego 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 498 Prawo upadłościowe[3]). Różnicą pomiędzy modelem brytyjskim a polskim jest także fakt, iż sprzedaż w powyższym trybie w Polsce zatwierdza sąd, a w Wielkiej Brytanii – wyznaczony zarządca, posiadający stosowne uprawnienia.

W niniejszym artykule, temat postępowania pre-pack potraktowany został poglądowo – autor, na bazie własnych oświadczeń podjął próbę wyeksponowania korzyści płynących z zastosowania przygotowanej likwidacji, jak i zarysowania ewentualnych trudności, które mogą wystąpić w toku przeprowadzania procedury. Jako że przedmiotowy model upadłości przedsiębiorstwa funkcjonuje w polskim porządku prawnym już od przeszło trzech lat, niniejsza tematyka doczekała się licznych opracowań, ujmujących i opisujących pre-pack w ogólności; artykuł ten ma na celu natomiast poruszenie wyłącznie wybranych kwestii, dając pewien asumpt do dyskusji na temat działania procedury przygotowanej likwidacji w praktyce.

FAZA NEGOCJACYJNA ORAZ WSZCZĘCIE POSTĘPOWANIA

Postępowanie, którego przedmiotem jest przygotowana likwidacja przedsiębiorstwa, inicjuje standardowy wniosek o ogłoszenie upadłości, do którego załączony jest dodatkowo wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika, jego zorganizowanej części lub składników majątkowych stanowiących znaczną część przedsiębiorstwa (wskazujący co najmniej cenę i nabywcę) wraz z opisem i oszacowaniem składnika objętego wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży, sporządzonymi przez biegłego wpisanego na listę biegłych sądowych. W tym miejscu warto podkreślić, że zgodnie z art. 319 ust. 2 Prawa upadłościowego, biegły zobowiązany jest do określenia w treści opisu i oszacowania w szczególności takich elementów jak: przedmiot działalności przedsiębiorstwa, nieruchomości wchodzące w jego skład, ich obszar oraz oznaczenie księgi wieczystej lub zbioru dokumentów, inne środki trwałe, stwierdzone prawa, a także obciążenia. Powyższy przepis należy czytać łączenie (stosując odpowiednio) z art. 319 ust. 4 Prawa upadłościowego, który wskazuje, że jeżeli składniki przedsiębiorstwa są obciążone hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym, hipoteką morską lub innymi prawami i skutkami ujawnienia praw i roszczeń osobistych, w oszacowaniu należy oddzielnie podać, które z tych praw pozostają w mocy po sprzedaży, a także ich wartość oraz wartość składników nimi obciążonych oraz stosunek wartości poszczególnych składników obciążonych do wartości przedsiębiorstwa. Legitymację do złożenia wyżej wskazanego wniosku mają podmioty uprawnione do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Już z powyższego wywieść można, że najbardziej znaczącym (zarówno z perspektywy samego dłużnika, jak i potencjalnego nabywcy) etapem postępowania jest stadium negocjacji warunków sprzedaży przedsiębiorstwa, przeniesione w opisywanym modelu upadłości na moment przed wszczęciem właściwego postępowania. Poszukiwanie kontrahenta oraz ustalanie warunków, na jakich ma dojść do zbycia przedsiębiorstwa, nie różni się niczym od dokonywania tego typu transakcji na wolnym rynku – swoboda zawierania umów ograniczona jest wyłącznie ceną oszacowania biegłego. Inwestorem może być bowiem każdy podmiot deklarujący chęć nabycia przedsiębiorstwa objętego postępowaniem. W sytuacji, kiedy inwestor jest funkcjonalnie lub osobowo powiązany z dłużnikiem, konieczne jest spełnienie dodatkowych przesłanek, o których mowa w art. 56b Prawa upadłościowego, wprowadzającym wymóg sprzedaży przedsiębiorstwa po cenie nie niższej od ceny oszacowania w przypadku transakcji pomiędzy osobami (podmiotami) powiązanymi w rozumieniu art. 128 Prawa upadłościowego, przy czym  zaznacza się, że dobrą praktyką jest sprzedaż (przy pierwszej próbie) za cenę nie niższą niż cena oszacowania.[4] W konsekwencji, samo powiązanie nie ogranicza możliwości zastosowania pre-packu - spektrum podmiotów, które mogą mieć status kupującego jest zatem, co do zasady nieograniczone.

Dokonanie wcześniejszych uzgodnień pomiędzy stronami (dłużnikiem oraz nabywcą) w zakresie warunków sprzedaży pozytywnie wpływa na szybkość postępowania. Zaznacza się, że popadanie przez dłużnika w stan niewypłacalności ma charakter długotrwały i biorąc pod uwagę czas trwania oraz ekonomikę postępowania, zasadnym wydaje się wcześniejsze przygotowanie dokumentacji niezbędnej do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w postępowaniu pre-pack.[5]

Czynności poprzedzające wszczęcie przygotowanej likwidacji należy ukierunkować w szczególności na przeprowadzenie przy udziale wyspecjalizowanych podmiotów dogłębnej analizy rynku, w tym weryfikację cen środków trwałych i nieruchomości inwestycyjnych. Wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży winien być nadto poprzedzony rzetelnym badaniem due diligence, celem wyodrębnienia ryzyk związanych z inwestycją, co ma istotny wpływ nie tylko na ustalenie ceny, ale pomyślne zakończenie procedury.

Przedmiotem sprzedaży może być całość lub część przedsiębiorstwa, niemniej z praktyki wynika, że nabycie całego majątku dłużnika (tj. nieruchomości i ruchomości) jest opcją preferowaną, biorąc pod uwagę cel postępowania. Zbywanie przedsiębiorstwa w częściach wiąże się bowiem z wydłużeniem czasu trwania postępowania (wszak aktywa nie objęte wnioskiem podlegają zbyciu w „standardowym” trybie postępowania upadłościowego) oraz zwiększeniem jego kosztów, a tym samym prowadzi do pozbawienia pre-packu jego największych atutów. Dla przykładu przyjmijmy, że przedsiębiorstwo dłużnika składa się z jednej zabudowanej nieruchomości oraz ruchomości – maszyn i urządzeń niezbędnych do prowadzenia  działalności gospodarczej określonego typu. W przypadku sprzedaży w toku postępowania upadłościowego w trybie pre-packu samej tylko nieruchomości, konieczne byłoby jej opróżnienie, co z kolei wiąże się z poniesieniem kosztów związanych z załadunkiem ruchomości, ich transportem, rozładunkiem oraz przechowywaniem do czasu sprzedaży w drodze licytacji, w oparciu o przepisy ogólne postępowania upadłościowego. Poniższa tabela przedstawia szacunkowe koszty likwidacji ruchomości upadłego dla wskazanego wyżej stanu faktycznego (przy założeniu, że średni czas trwania postępowania upadłościowego wyniesie ok. 2 lat):

Lp.

Rodzaj poniesionych kosztów

Koszt

1

Usługa obejmująca

§  Załadunek (+zabezpieczenie)

 

§  Transport i rozładunek Ruchomości

 

ok. 8.000,00 zł

 

ok. 2.000,00  za 1 szt. maszyny gabarytowej X 17

= 34.100,00 zł

+ transport pozostałego wyposażenia – ok. 2.000,00 zł

 

ŁĄCZNIE: ok. 44.000,00 zł

 

2

Przechowanie w magazynie, konserwacja maszyn i urządzeń

ok. 1.800,00 zł x 24 m-ce = ok. 43.500,00 zł

3

Wynagrodzenie syndyka

ok. 55.000,00 zł

(kwota szacunkowa dla danego stanu faktycznego)

4

Obsługa prawna

2.000,00 zł x 24 m-ce = 48.000,00 zł

5

Obsługa księgowa

2.000,00 zł x 24 m-ce = 48.000,00 zł

 

W SUMIE

238.500,00 zł

Umożliwienie zbycia całego przedsiębiorstwa dłużnika jest więc niewątpliwie daleko bardziej korzystne ekonomicznie i wiąże się z ograniczeniem kosztów postępowania upadłościowego.

» Część 2 - Korzyści dla wierzycieli

Autorzy:

Marek Turcza - radca prawny, doradca restrukturyzacyjny, założyciel TURCZA Kancelaria Radców Prawnych

Katarzyna Turcza - radca prawny, doradca restrukturyzacyjny, TURCZA Kancelaria Radców Prawnych

Marta Rabe-Kozłowska – radca prawny, TURCZA Kancelaria Radców Prawnych

Kancelaria Turcza



[1] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia z 20 grudnia 2012 r., sygn. akt. I ACa 247/12,

[2] Association of Business Recovery Professionals, , „Statement of Insolvency Practice 16 (E&W), Pre-packaged sales in administrations”, January 2009, https://www.r3.org.uk/media/documents/technical_library/SIPS/SIP%2016%20E&W.pdf.

[3] dalej: Prawo upadłościowe lub p.u.

[4] Adamus R. (red.), „Prawo upadłościowe. Komentarz”, Warszawa 2019, Legalis, komentarz do art. 56b.

[5] Witosz A., „Przygotowana likwidacja w postępowaniu upadłościowym – wybrane uwagi”, [w:] Studia Ekonomiczne. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach., Nr 329, 2017.

[6] Witosz A., „Przygotowana likwidacja w postępowaniu upadłościowym – wybrane uwagi”, [w:] Studia Ekonomiczne. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach., Nr 329, 2017.